2019年6月11日，中国青年报刊载了《长沙：给30万台手机预安装软件，15人被追刑责》一文，该文披露了发生在长沙地区一桩于近日审理的刑事案件：手机批发商博胜通讯的实际控制人周育民等人将其拥有所有权的手机提供给软件公司刷机。检方认为，被告人周育民等违反国家规定，其行为触犯了刑法286条之规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任。此事震动业界，因为据相关机构统计，市面上30%的手机被刷过机，经销商刷机是一个普遍状况，至今全国尚未有一起判例追究经销商刑事责任的。
因此案引发，湖南省刑事法治研究会、行政法学研究会、程序法学研究会、法治文化研究会于2019年7月5日在湖南师范大学法学院共同举办了主题为“网络犯罪的司法认定标准研究”的学术沙龙，来自四大研究会的法学专家对公众关切的相关热点话题作出了回应。
一、与会法学专家如是说
（一）不应扩大化地理解《刑法》第286条前提条件中的“国家规定”，否则罪刑法定原则会模糊化
湖南师范大学法学院教授、湖南省法学会行政法学研究会副会长倪洪涛认为：“随着行政立法的大量出现，专业性和技术性的问题由行政立法规定，因此刑法典中大量存在‘国家规定’条款。这样一来，对某一行为定罪量刑，只看刑法典是不够的，还要看行政立法中的‘国家规定’。对于很多犯罪行为，其实刑法典只规定了一部分，还有一部分规范存在于行政立法之中。这便涉及到一个重要问题，何为‘国家规定’？《刑法》第96条其实对‘国家规定’做出了十分清晰的规定。现在刑法学界和司法实务界似乎有一种将‘国家规定’扩大化的趋势，我认为这很不妥当，因为这样‘罪刑法定原则’便会模糊化。”
中南大学法学院副教授、湖南省刑事法治研究会常务理事詹红星同样认为：“在网络犯罪的司法认定标准上，首先还是要严格坚持罪刑法定原则。网络犯罪基本上属于法定犯，犯罪的成立以违反国家规定为前提，在认定网络犯罪时需要查明前置性条文的效力，不能任意降低网络犯罪的入罪标准。”
湖南省刑事法治研究会常务理事、中南大学法学院博士张蔚伟对上述话题作了进一步的补充：“‘违反国家规定’的解释，我认为应从刑法第96条上进行理解。我认为应坚持行政违法性和刑事违法性两分来处理这一问题。这就是说有行政违法性，但不一定有刑事违法性，有刑事违法性就一定有行政违法性。”
从上述法学专家的观点中我们发现，若要认定经销商刷机的行为构成破坏计算机信息系统罪，首先要证明经销商刷机的行为违反了国家规定，而且违反的国家规定根据《刑法》第96条仅限于全国人大制定的法律或国务院制定的行政法规。
（二）要关注网络犯罪相关条款的立法本意，未联网使用的手机疑似不应被认定为计算机信息系统
湘潭大学法学院教授、湖南省刑事法治研究会会长黄明儒将《指导案例103号：徐强破坏计算机信息系统案》与该案进行了比较分析。黄教授认为：“如果是虚假诉讼构成犯罪的话，那么它一定是不构成诈骗等他罪的。即使前述犯罪行为构成破坏计算机系统罪，那么它也一定是与诈骗罪、侵占罪、盗窃罪等作为竞合关系来讨论的。所以在司法认定标准上，其构罪条件可以这样设定，但是也应当做出限制，否则盗窃手机也将构成破坏计算机信息系统罪。”
湖南省刑事法治研究会副秘书长赵冠男博士从破坏计算机信息系统罪所保护的法益的角度发表了相关的意见，他认为：“《刑法》第285条和第286条的规定涉及到了犯罪构成要件类型化的问题。如果我们把构成要件类型化功能去掉，那么简单破坏‘计算器’也构成犯罪了，因为从文义解释来看完全可以囊括进来。譬如，我们手机里在删除一条信息或者购买时刷机，能否构成破坏计算机信息系统罪？如果可以这样认定，消费者在购买电脑或者手机时要求刷机，是不是就是构成共同犯罪呢？这显然不是285、286条法益所保护的内容。因此要重视构成要件的类型化功能以及法益的限制功能。”
湘潭大学法学院教授、湖南省刑事法治研究会会长黄明儒认为：“破坏计算机信息系统罪，《刑法》第286条规定的是对计算机系统造成不能运行的破坏。即便计算机可以扩张到智能手机等设施，给手机换装系统或者安装相关软件，明显不是破坏计算系统或者也没有违反法条本身的规定。”
从上述法学专家的观点中我们发现，经销商提供的未联网使用的手机疑似不属于计算机信息系统，随意扩大对立法本意的理解可能会推导出荒诞的逻辑结论。
（三）司法实践中不能虚化法条本身，要考虑到一般国民对刑法条文的理解和认知
中南大学法学院副教授、湖南省刑事法治研究会常务理事詹红星认为：“坚守法益保护原则。不能完全忽视危害结果，要注重危害结果在社会危害性评价中作用，不能只以行为的样态入罪。网络犯罪的几个罪名都在‘危害社会管理秩序罪’这一类罪名之下，其立法目的是保护我们的社会秩序，如果有的行为仅仅只侵害一般的财产权，而没有危及到社会管理秩序就不宜认定为网络犯罪。现在公布的有些案例显示，这些案件并不具有严重的社会危害性，通过刑法进行处置的做法值得商榷，违背了刑法谦抑性的精神。”
湘潭大学法学院教授、湖南省刑事法治研究会会长黄明儒认为：“相关罪名的司法认定标准应该从刑法规定构成要素来讨论，而不是脱离刑法的规定来讨论理论。司法解释也不能虚化刑法条文本身或者违反法律本身的规定。关于‘实质解释论’，其近于‘类推解释’，可能会违背一般国民理解条文的范围。”
中南大学法学院讲师、湖南省刑事法治研究会常务理事张蔚伟博士对上述话题作了进一步的补充：“‘破坏’的定义包括两种，一是物理意义上的破坏，二是使用功能上的破坏；破坏计算机信息系统罪的认定至少应该达到功能破坏的程度。有的司法文件简单以数量来界定‘后果严重’有点片面，我认为应以是否破坏数据处理功能来判断，是否影响人民生活社会秩序的角度来理解。”
从上述法学专家的观点中我们发现，手机经销商刷机的行为或未达到《刑法》第286条规定的“破坏”的程度，若未有严重的社会危害性，不应当通过刑法来进行处罚。将一个社会上普遍存在的行为在个案中认定为犯罪，恐将违背人们的认知常识。
（四）相关做法存在将民事案件上升为刑事案件的嫌疑，从主观解释的角度，或难得出现实个案中经销商应承担刑责的结论
湖南师范大学法学院教授、湖南省法学会程序法学研究会会长黄捷认为：“到了刑法这个层次的意义时，我们优先考虑的是这种行为已经到了必须规范、惩罚的程度上了，这种情况下，我们应当相当谨慎，因为这会涉及限制、剥夺自由甚至剥夺生命的程度，这是最后的一道防线了。社会在发展，出现了在网络层面进行犯罪，现在有了一种模糊、泛化的状态，甚至对待罪名也出现了泛化的状态，外延也变得过于宽泛，但是泛化和模糊并不是一种好的现象，还是应该对于法律进行明确界定。”
中南大学法学院副教授、中国法学会法治文化研究会理事王进文认为：“根据我的粗浅观察，实务界与学术界也有一种将传统刑法的理论进行扩张解释乃至重新建构以适应这一挑战的尝试。这一尝试即便不说是颠覆性的，也至少存在着极大的风险，原因在于，它可能导致对传统刑法之根基即罪刑法定的否定。因此，我们在观察统法律如何适用于网络空间以及网络空间中法律规则建构时，应审慎乃至保守从事，避免立场先行。
在‘网络犯罪的司法认定标准研究’这一主题中，便应有一个具体罪名适用边界或界限的明确界定问题，不宜也不能逾越其适用范围，否则，极易造成立法者或司法者个人意志裹挟制定或适用抽象性法律规范的‘偷渡’。
在市场竞争发展不充分或得益于国家在某个时间段的产业战略导向，计算机生产商、手机生产商，是不是不自觉把自己的标准变为或者视为国家标准，因而把对自己利益的侵害视为侵权者对国家秩序的挑战？会不会存在制造业、金融寡头和行业大鳄把自己的意志然后偷偷转换为‘国家的意志’？
在非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪中，我们从主观解释的角度，很难得出现实个案中经销商应承担刑责的结论，当然，是否存在及存在何种程度的民事责任暂且不论。从客观解释而言，作为一项实践智慧而非理论智慧，法律是针对具体情况而制定出来的，它必须把握情况的无限多的变化。实践的美德是审慎而不是逻辑的完美。因此，对于法律尤其是立法的分析不能脱离其产生的具体环境与社会背景。在破坏计算机信息系统罪的认定当中，如果存在个人（企业）意志的‘偷渡’，将单纯的、简单的民事、经济纠纷提升或者恶化为刑事方面的诉讼，在刑法层面会对相关行为性质的认定产生了一种扭曲，既有违刑法谦抑性原则，影响所及，更有可能是整个国家的商业。藉由对个别经销商的刑法层面的惩处，寒蝉效应初显，恐非法治之初衷。”
湖南涉外经济学院法学院教师马永立也认为：“我们需要从合同法、消费者权益保护法、产品质量保护法与著作权法等多个角度来分析，不能单纯从网络犯罪的角度来看待。”
从上述法学专家的观点中我们发现，经销商刷机的行为本身或仅仅涉嫌侵犯消费者的合法权益，属于民事纠纷的范畴，该案件存在将民事纠纷上升为刑事诉讼的嫌疑。
二、学术沙龙彰显出了长沙地区法学专家的责任与风采
湖南地区四大研究会举办的此次沙龙活动表明湖南法学界并非只是在象牙塔里做学问，而是积极地投身到了丰富的司法实践之中，响应了司法实践中公众关切的相关问题，是一群有责任感的法学专家。理论从来离不开丰富的司法实践土壤，而司法实践也从来离不开严谨的法学理论思考。
虽然长沙地区出现的经销商刷机被追究刑责或仅仅只是个案，但经销商刷机行为在全国非常具有普遍性，长沙地区经销商一旦被坐实定罪，则具有强大的示范效应，或许一些行业从此消失，或许某些行业的创新创业活动会受到影响，意义重大。此次沙龙活动的举办，相关专家从不同的角度提供了一些有益的观点。相信本次沙龙活动相关的理论探讨对处在司法实务一线的检察官、法官也有一定的借鉴。
转载地址：http://www.082.cn.com/shehui/899.html
(责任编辑：兰州新闻网)
